民意法庭是封闭的，而真正的法庭是开放的。

——理查·马屈（美国联邦地区法院法官[①]）

引言

公平正义是司法活动追求的首要目标，罗尔斯认为没有公开就没有所谓的正义，正义是社会制度的首要价值。[②]博登海默认为正义是被人们视为人类社会的崇高理想和美德，并成为法所追求的根本价值目标以及人们评价是非的基本标准，尽管正义就像“具有一张普洛透斯的脸，变化无常，随时可以呈现不同的形式，并具有不相同的面貌”。[③]司法正义的实现赖于司法的公开，贝卡利亚在《犯罪与刑罚》认为审判的公开是社会舆论监督和约束司法强力的唯一手段，强调公开审判的目的是借助舆论促使司法公正，制约司法权的正当行使。[④]西方强调司法公开性，不仅仅是保障议会和新闻的监督，更重要的是司法公开原则伴随着纠问式的诉讼程序，已经深入到了社会法律生活，民众更希望通过积极参与法律生活的方式实现对司法的信任，着重民众与司法的互动[⑤]，这一点值得我国借鉴与思考。我国随着民主法制的进程的深入开展，在一些典型性的案件，如“杭州飙车案”、“药家鑫案”、“孙伟铭案”、“崔英杰案”、“唐慧案”、“李树金案”等，反映了民众主动参与案件的处理，并努力寻求司法机关对社会舆论的认可。这充分验证在民众与司法的二元结构中，民众司法参与的需求在日渐增强，同时司法将司法公开作为一种司法制度安排，目的是通过公开将整个的司法过程置于社会的可视空间，实现听取社会主流价值观，互换司法与民众的信息，接受社会的舆论监督，满足民众参与司法的需求。

一、脉络的梳理：司法公开的发展历史与应然性

司法公开是我国法治社会建设遵循的重要司法原则，广义的司法公开包括了直接公开和间接公开，《宪法》和三大《诉讼法》规定的是直接公开，而司法面向社会，接受社会民众和媒体的监督则是间接公开。而司法公开的目的是实现司法公开与社会媒体监督的统一，在司法活动与民众参与的二元结构中寻求一种共鸣[⑥]，即实现社会正义，正如边沁所言，“没有公开就没有正义……公开是正义的灵魂。它是对努力工作的最有力的鞭策，是对不当行为最有效的抵制。它使得法官在审判时保持法官的形象”。[⑦]

我国司法公开的历史脉络。立法上，1950年《东北人民政府司法部关于诉讼程序的几个问题》，最早确立了审判公开制度，其中明确规定了一般公开和特殊不公开的情形。1956年全国人大常委会通过《关于不公开进行审理的案件的决定》，明确了涉密案件、涉隐私案件和未成年人犯罪案件不公开审理。随后54年、78年和82年《宪法》将公开审判作为一项基本的宪法原则。《刑事诉讼法》第十一条、《民事诉讼法》第一百二十条、《行政诉讼法》第四十五条直接规定了审判公开原则，新修订的《人民法院组织法》也规定了“人民法院审理案件，除涉及国家机密、个人隐私和未成年人犯罪的案件外，一律公开进行。”最高人民法院也一直致力于将司法公开作为司法改革的重要方向，1993年的《人民法院法庭规则》规定了对公开审理的案件，只要公民获取了法院的旁听证，可以旁听案件的审理，1997年《最高人民法院工作报告》也司法改革的核心是司法公开。1999年《关于严格执行公开审判制度的若干规定》，明确规定了新闻记者可以旁听，并且要有对法律负责的态度报道公开审理案件，第一个《人民法院五年改革纲要》，明确了今后五年将公开审判作为重点。2007年《关于进一步加强人民法院审判公开工作的若干意见》和《关于人民法院执行公开的规定》明确了司法公开要依法公开、及时公开和全面公开。2009年《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》和《关于进一步加强民意沟通工作的意见》进一步完善了旁听制度。2010年下发了《关于确定司法公开示范法院的决定》、《司法公开示范法院标准》和《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》，并将10月份做为了司法公开示范月，进一步加强司法公开的广度与深度。

司法公开是二十世纪90年代之后开展司法改革的应然，面对新的形式，司法势必要满足民众和当事人对司法活动的程序交涉期待，既要做到司法透明化，也要保证司法活动要吸收民间智慧，提升司法裁判的民间认可度。1996年最高院召开“全国法院审判方式改革工作会议”，以保障裁判目的，以公开审判为中心，强化庭审功能。[⑧]但是现阶段司法公开仍然存在某种程度的缺失：一是忽视了司法公开机制中程序互动与主体多元化问题。法院不是司法公开的唯一主体，并且法院开展司法公开是义务而非权利，法院的定位应当是司法公开的服务者。同时司法公开的参与主体是民众，其中主要体现在当事人和媒体身上，当事人拥有司法公开的一定的决定权，而媒体则拥有司法公开的知情权。在当事人之间以及与法院之间，要实现诉讼理由和证据的互换，在平等平台中实现公开，同时对于当事人不愿公开并且符合宪法和法律特殊保护的，法院要保障这种不公开申请权，而法院也应将裁判的理由和推理过程、依据公开，以保护当事人法庭中参与权和选择权。但目前为止，法院工作的服务内容仍然偏少，存在着公开内容空洞化现象，对当事人之间的公开仍没有足够的重视，法官与当事人之间的互动机制和当事人意见和证据透明化机制也尚未建立，突袭诉讼与突袭裁判仍然存在，当事人缺少对案件裁判的可预期性，不认同裁判效力直接影响到了裁判的既判力和司法权威。二是立法模糊和程序失衡。由于《刑事诉讼法》中对侦查和起诉时缺少明确的规范，致使司法实践中刑讯逼供和非法取证无法有效的遏制，同时缺少对侦查阶段的约束。同时在具体实践中，司法宣判的程序不合法，尽管三大诉讼法规定了不管公开审判与否，一律公开宣判，但是具体操作中，法院为避免的当事人对裁判提出异议，通常的办法是直接通知当事人领取。同时法院内部的司法行政化严重，不仅审批制度繁琐，一定程度上影响司法公开的速率。三是法官的自由心正过程公开不足。尽管审判公开已经深入推进，但是法官自由心正的过程也就是合议庭的过程却尚未公开，其中合议庭中的不同意见也未能在裁判文书中予以载明。司法公开的其中一个目标就是保证公民对法官的自由心证有知情权，合议庭的过程要逐步的面向社会，同时法官心正公开要通过裁判文书公之于世，相对于庭审是程序动态公开而言，裁判文书[⑨]公开是实体静态的公开，其中包含了审理过程、认定事实、适用法律、推理过程、裁判规则等内容，是法院实现司法公开的书面载体。但是现阶段更注重的庭审公开，忽略了法官在裁判文书中的心证过程，没有明确什么是法官心证、法官心证的对象、在证据无法达到高度盖然性下的心证阐明、如何协调证据认证、事实认证、责任认定等环节的心证关系、判决与调解的心证区别等，同时合议庭的不同意见未能反映，法官很大程度上是机械化的批量生产裁判文书，却未达到司法公开对裁判文书公开的设计初衷。在心正公开上，台湾的邱联恭先生有精辟的见解，心证公开具有如下功能：其一，使当事人（律师）适时预测形成心证之过程及结果，以表明对法院判断之信服度，并提出充分之攻击防御方法或陈述意见，促使法院及时治愈或补全隐藏于判断过程中的谬误或不完全；其二，使法院能检点其一达成之判断活动，籍以彻底防止发生“发现真实的突袭”及“促进诉讼的突袭”，并确认当事人对法律家（法官及律师）活动之信赖度，以排除阻碍树立裁判威信的原因；其三，使当事人可不必仍处于暗中摸索法官之判断过程，而从事主张及举证活动之境遇，籍以缓和或排除辩论主义之僵化现象；其四，使当事人（律师）在某种限度内可介入于包括形成心证活动在内之法院判断过程，以促成自由心证主义运用之健全化；其五，赋予当事人衡量其实体上利益与程序上利益之机会，不但无损于法官之中立性，如从公开心证是属“博得信赖之活动”来看，毋宁说其为中立性之贯彻。[⑩]当下我国发展的实际需要司法要积极的参与社会建设，通过回应型司法满足多元化利益主体对司法的需求，司法公开是司法参与社会建设的重要环节，也是能动司法的重要体现。即使在两大法系，法院的职能也远远超过了中立者的定位，司法权一定程度上要符合国家的法律精神，在社会发展中辅助好执行民众利益的行政权的行使。司法公开是社会转型期对司法的新的期待，司法不仅要实现纠纷的高效解决，更要注重司法的社会政策和规则的形成功能，为规则的进一步完善和后续立法产生“回馈性影响”，更多的强调司法的社会责任。[11]

二、司法公开的程序节点：民众知情权的保障

司法公开必须把握的一条主线就是尊重司法规律，内容就是司法公开是以保障民众知情权的为前提。司法公开就是要吸收当事人和社会公众对司法的意见，为民众与司法的二元互动结构提供机会与平台，关注个案公开和司法程序运作，以民众对司法公开的满意度和纠纷解决的实际效果为基准，既有效的保障当事人诉权，也强化了公众的法治观念和意识。

民众知情权的含义产生于美国，在上世纪50、60年代掀起了知情权运动，并在各州相继确立了知情权规则。民众知情权（right to known）可以理解为一种获知权或者知晓权，原本主要是为民众获取政府公共信息而设定的，西方国家将其定位与一种民主权利，并将其作为公民其它权利的基础和民主宪政的基础要素。同样司法活动也属于公共事务，司法裁判对当事人和社会民众权利都会产生实际的影响，司法决策的过程，是涉及公共利益的事务过程。例如在美国的三权分立的社会，司法是国家权力运行的体现，当然美国司法的发展或者进程中，行政权与司法权进行了数次的权力博弈，最终司法权确定为一种辅助性权力，即既要保障司法独立，但同时不能滥用司法权，要在大多数的司法实践中配合行政权的行使，维护社会的稳定，而不是用违宪审查权随意推翻行政权和立法权。借此权力的运作，不仅要靠三权之间的制衡，更需求“第四种”权利，即民众知情权的监督制约。民众通过获取法院审理信息，既满足自身知情权的需求，也通过媒体表达了自身的见解。司法公开将公开的原则上升为一种国家义务，即使在没有民众请求的情形下，法院同样需要为民众提供旁听的可能，既要对相关司法活动的信息公之于众，也要在相关的设施上与公民旁听向配套。

《公民权利和政治权利国际公约》规定：“人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏见的法庭进行公正和公开的审理。”同时满足公民知情权上，各国在立法上做了相应的保障，《法国刑事诉讼法典》第306条规定了轻罪公开，对不宜公开的禁止旁听，并在判决中载明。德国《法院组织法》169条规定，法庭上进行的程序，包括判决和判令，一律公开，同时《德意志联邦共和国民事诉讼法》第299条详细规定了卷宗公开。日本《宪法》82条规定。法院的裁判活动在公开法庭进行，除非有碍于公序良俗。美国在《联邦民事诉讼程序规则》第26条中规定了证据公开，第16条规定了心正公开，包括争点明确和简化、修正诉讼文书、承认某事实或者文件、提供处理案件的方法。同时美国联邦最高法院将法官的意见分为了全体一致意见、多数人意见、复数意见、附和意见和反对意见，并将裁判的不同意见公开。美国法院裁判文书可以随时在网上查询，判决书包括具体案情和法官的裁判理由，即使是反对意见也要载明理由。不管是大陆还是英美法系，司法公开都相应的以尊重公民知情权为核心，并在司法公开机制上作了细微的规定，结合西方法治环境和公民法律意识的层次，司法公开推广的难度较小。我国学者将知情权主要理解为了政府信息获取权，而杨立新教授认为知情权应当做广义理解，包括知政权、公众知情权和民事知情权，将对司法的知情权作为了民众知情权的重要组成部分。[12]尽管宪法及其它法律中并没有相关民众知情权的规定，但是宪法第41条公民的批评建议权，实际上为公民的知情权提供了直接的依据。

我国的司法公开是伴随着庭审公开的推广逐步的实现司法公开的社会化。1998年的北京中院公开庭审原本只是在庭审形式的创新，却引发了全国庭审制度的改革，进而推进了司法公开的开展。这也充分说明，司法公开的开始时期，并非以民众知情权为在基础和前提，而是以法院自身改革的契机，客观上引起了社会对司法公开的反思和需求。但随着现代信息传播途径的深刻变革，民众更希望通过网络弥补信息分布的失衡，司法需要应对来自网络、媒体对信息的需求，正确的引导民众，维护司法权威。司法机关逐渐的逐渐意识到满足民众知情权才是司法公开的源头，法院应当在涉及重大、影响性案件中，发布权威信息，引导舆论，保障民众知情权，2006年最高院、省高院基本建立了新闻发布体制，要求各地方法院设置相关新闻发布制度，设立新闻发言人，2007年山西省高院就“黑砖窑”案件举行新闻发布会，通报相关审理情况。[13]重庆法院实现网上立案、手机立案、方便当事人诉讼。[14]河南、重庆法院，为当事人旁听提供便利，并将裁判文书上网[15]，方便民众查询。辽宁法院为方便当事人，借助网络技术，实行跨省开庭，并连续进行了44次庭审直播。浙江高院从2009年开始在浙江法院网提供全省各级人民法院受理的在审及结案一个月内的一审民商事、行政、海事海商、赔偿及执行案件办理进展情况网上查询服务。北京法院信息化建设，致力于推行庭审直播，确保庭审直播的网络化[16]，并开通了“12368”司法信息服务查询热线，方便当事人查询立案、开庭、结案、执行等相关信息。山东高院出台《关于非职务行为过问案件公开制度的规定》，防止法院内部过问案件。广东佛山市中院要求过问案件进行登记，并将记录归于卷宗。上海法院在全国推定电子诉讼档案查询服务，并推行执行在线、拓展司法公开的广度与深度[17]。福建高院下发《关于执行案件“五告知”的规定》推定阳光执行。海南高院推行听证公开，设置“信访听证日”，保障当事人的诉讼参与权。[18]广东东莞市第一法院设立记者旁听席，记者凭证件旁听所有公开审理的案件。民众对司法公开中知情权具有抉择权，即在司法公开中民众有选择和放弃知情权的权力，这一点应当成为司法公开的民意基础。尽管各地法院的司法公开实践一定程度上满足了民众对司法信息的需求，但是仍然没有将公民知情权作为司法公开的核心，更侧重于法院作为司法公开的首要主体，司法公开也是侧重于法院业绩和法院自身建设。由于各地司法公开的实践没有明确公开内容的范围，公开的程序，公开的平台、公开的互动等，司法公开的缺少较为明确整体布局，呈现出地方法院各自为政，法院在庭审公开、听证公开和执行公开上遇到问题在所难免。因此未来司法公开要尊重民众的抉择权，加强与民众的互动，明确司法公开的内容、程序、范围，以期真正保障民众的知情权。这也就是下面要谈到的司法公开机制的建立问题。

三、司法公开横向拓展：司法公开机制的形成

上述谈到司法公开需要一种长远的机制来支撑，那什么样的机制才是司法公开机制，有必要探究机制的产生。《词海》对“机制”的解释是：“原指机器的构造和动作原理，生物学和医学通过类比借用此词。生物学和医学在研究一种生物的功能（例如光合作用或肌肉收缩）时，常说分析它的机制，这就是说要了解它的内在的工作方式，包括有关生物结构组成部分的相互关系，以及其间发生的各种变化过程的物理、化学性质和相互关系。阐明一种生物功能的机制，意味着对它的认识从现象的描述进到本质的说明。”[19]而《现代汉语词典》的解释是：“一是机器的构造和工作原理，如计算机的机制；二是有机体的构造、功能和相互关系，如动脉硬化的机制；三是指某些自然现象的物理、化学规律。如优选法中优化对象的机制，也叫机理；四是泛指一个工作系统的组织或部分之间相互作用的过程和方式：市场机制竞争机制。”[20]按照法理推知，司法公开机制可以理解为达到保障知情权，实现司法公正，在司法公开体系中，明确司法公开的主体（法院、当事人、媒体、社会公众、行政机关）与司法公开的客体（立案公开、庭审公开、心证公开、听证公开、文书公开、执行公开、审务公开），理清司法公开主客体相互关系的运作过程和方式。

机制之一，司法要对当事人公开。具体包括实质意义上的公开和形式意义上的公开，前者表现为庭审过程中法官的在举证公开、质证公开、认证公开、责任认证的心证公开，特别要注重争议焦点分歧较大下的心证公开，判决公开(包括判决的理由公开、判决所适用的法律公开、判决的结果公开)；后者表现为案件的审判对当事人公开，对社会公开。[21]机制之二，司法要向媒体公开。司法与媒体是两支重要的社会力量，两者都需要为社会服务，有必要加强对两者的规制，力争达成共识，解决新闻自由与司法公正、言论自由与司法尊严、新闻采访权与法庭秩序冲突问题，共同推进民主法治的进程和社会公平正义的实现。[22]机制之三，司法向社会民众公开。这里主要是法院要转变姿态，由单纯的中立者向承担更多司法服务角色的转变，坚持司法为民和司法便民，实现最高院《司法公开六项规定》，实现司法公开的顶层设计：保证民众知情权与化解矛盾纠纷。机制之四，处理司法与地方行政的关系。司法需要在职权范围内，为地方的发展和稳定承担社会责任，这一点要求法院在处理涉及地方政府的行政诉讼等群体性诉讼时，重要的采取多种手段，如大调解[23]等方式化解纠纷矛盾，而不能一味的讲求司法公开，忽视地方的稳定，因此司法公开更要讲求度的限制和协调民众与行政之间的关系的能力。上面已经谈到了民众知情权的问题，实际上也就解决了司法向民众和当事人公开的问题。下面章节将着重研究司法与传媒、司法与行政和司法公开的范围（限度）问题。

四、司法与媒体：冲突与磨合并存

理想的司法公开要达到媒体与司法的和谐共处，即司法与媒体都从事实的角度向社会公布真相，承担相应的社会责任。世界各国为了防止司法权的专断，倾向于将案件的决策过程和审理过程公之于众，由于公民力量弱小、无暇顾及旁听庭审，无法有效地对司法权进行监督，因此特别注重保护和容忍媒体报道的权利。[24]媒体报道实现司法公正的重要手段，实际的公用要大于公民旁听。[25]台湾学者林山田先生认为在刑事司法领域，针对审判和审判内容的新闻报道，可以弥补法院直接公开的不足，通过大众传播工具提供的间接公开，有利于扩大公开原则的范围。[26]但是媒体监督仍然有一个度的限制，不能对独立审判形成干涉，否则就会产生“媒体审判”问题。司法与媒体在司法公开上的冲突，需要找到一个最佳的平衡点，既要使司法接受媒体的监督，也要保证媒体言论不能干涉司法的独立审判。其实世界各国普遍倾向于限制媒体对未决案件的报道，英国采取的是陪审团审理，因而对媒体的言论做了较大的限制，甚至针对媒体报道设置了“藐视法庭罪”[27]，以防止媒体舆论干预司法审判。[28]美国也一定程度上限制了媒体对未决案件的报道和评论空间，全美法官协会（ABA）通过判例的形式对律师和检察官进行了禁口令，也成为诉讼发表规则(TrialPub licity Rule)，以防止媒体舆论裁判。[29]但纵观英美法系的英国和美国对媒体的并没有直接的限制或者没有明显的限制效果，媒体也极少被认为对司法秩序构成威胁。大陆法系的德国对媒体报道抱以宽容思想，认为媒体的报道可以帮助法官获取更多的启发和释疑，特别是对法律事实、法律程序和法律适用方面的影响。法国对媒体的限制是有相关完善的制度，当可能或者已经出现“媒体审判”引起审判不公时，法院会对媒体采取相关的限制令。1994年西班牙马德里讨论通过了《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》（简称《马德里原则》）[30]，目的是鼓励媒体自由，保障媒体的信息收集权利。[31]两大法系对媒体的态度相对宽容，现阶段的我国，司法与媒体对司法公开的处理方式均不成熟，一方面新闻媒体很难把握好宣传的“度”，容易出现所谓的“媒体审判”。具体影响是；首先，由于媒体对司法案件的不当报道和评论，实际上影响了司法公开作为正当程序在司法领域的开展；[32]其次，媒体的过多评论和预测实际上已经给司法造成了压力，特别是在我国这样的特殊环境下，一旦法院判决与舆论预测形成不同，极易造成法院既判力和公信力的下降，影响司法权威；[33]最后，媒体对司法人员的否定性的评价往往损害司法的整体形象。司法人员的不足，应当予以矫正，但是过分的渲染，极易引起公众对司法形象的怀疑和不信任，造成司法整体形象价值的受损。[34]部分学者认为在媒体与司法的优先关系上，在我国是一个悬而未决的问题，缺乏理论的研究，主要的困境集中于五点，一是倾向性舆论是否对审判构成危害性；二是在判决前程序中，是否可对公众的知情权作适当限制，以及选择何种报道方式（是否允许现场直播）；三是媒体对审理后的判决加以评论是否妨害司法权威；四是由谁作出规定对媒体施以约束，我国目前尚无新闻法、传媒法等，记者职业道德规范也很不健全。这是导致混乱局面的另一原因；五是以何种方式来协调新闻自由和公平审判的关系，既保障新闻自由，又保障公平审判？[35]。另一方面法院并没有做好与媒体接触的心理准备，缺少一个较为科学的平台接受媒体参与，对媒体有提防心理，倾向于对媒体进行限制。最高人民法院对媒体的态度也相对复杂，在《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》中表示积极的接受媒体的监督，并在程序和法院硬件设施上为媒体提供诸多的便利，并在《司法公开示范法院标准》中要求审判法庭设立媒体席，在态度上最高院还是支持媒体的监督。但在《决定》中对媒体的要求有过于严厉之嫌，特别是对媒体法律责任的规定，媒体对此认为 “法院与媒体本来是被监督与监督的关系，而今最高人民法院却对于监督者提出了种种情形声言要追究法律责任，这里明显有一种阻吓新闻媒体监督的意愿在其中”[36]。因此媒体在司法公开中，最高院是否有权对媒体（监督者）作出限制，或者在司法界追求“司法独立”的境遇下，司法是否真正的接受了媒体监督司法公开，这一点存在质疑。

司法与媒体之间充满了紧张和冲突，无论谁过度的跨入各自的界限，都会使格局的平衡失调。但司法公开的目的就是实现司法权运行的公开和透明，司法与媒体之间，应当在民众知情权的尊重和价值认知上达成共识。因此妥善协调司法与媒体的关系，成为司法公开是否有社会效果的关键，具体可以从如下几个方面进行：一是尊重媒体对司法公开的监督。媒体作为“第四种权力”，法院应当持宽容态度，只要媒体不会过分报道侵害当事人公平受审的权利，对法官独立审判造成干扰，就应当为媒体提供一些便利，以保障民众知情权；二是应当规范媒体的行为，提高监督的水平和职业化的水平，用法律来完善和保护媒体的监督。《我国新闻工作者职业道德准则》第3条规定，新闻工作者“对于司法部门审理的案件不得在法庭判决之前做定性、定罪和案情的报道；公开审理案件的报道，应符合司法程序。”[37]同样也可以在司法领域，设置相应的情报公开制度，凡是公开审理的案件，应准予媒体报道，这一点暗合了最高院的新闻发言人制度。在时机成熟时制定《新闻自由法》等法律来拓展和完善媒体对司法的监督空间；三是区分媒体批评或者评论的错误言论的有无恶意。司法应当对无恶意的媒体言论予以宽容，使媒体的言论表达受到法律的保障，对恶意影响法官判案的言论，应当设置相应的责任；[38]四是建立司法与媒体的信任机制。司法与媒体需要一个良性的互动机制，媒体文明出席法院的案件审理，公正客观的报道，能促进司法公开的理性文明，因此司法不应当将媒体置于对立的位置上，影响媒体向公众提供信息的质量。[39]这就需要司法与媒体之间应当互信合作，媒体有进有退，努力成为维护司法公开的中坚力量。

五、司法与行政：司法公开应淡化行政色彩

司法公开的另外一个节点就是处理司法与行政的关系。司法公开受行政权的影响主要体现在司法权受行政权的制约上，由于司法权的干扰太大，造成部分涉及行政权的信息无法通过司法公开的方式进行。主要体现在：一是司法权在财政和人事上依附于地方行政，很难摆脱地方保护主义和行政权的制约。一方面司法机关的主要经费来源是地方财政，另一方面司法机关的人事主要是由同级地方政府管理和控制。在这种司法与行政的权力结构中，司法权处于依附位置，司法权无法抵制地方行政权的干预，因此破坏司法独立、国家法治在所难免同时还导致司法权的地方化。[40]因此在一些地方法院基本上也成了地方政府的司法工具，而司法公开很大程度上是诸多案件信息，其中不乏对社会有重大影响的案件，这其中就会涉及到政府行政行为，甚至是违法的行政行为（如政府强制拆迁引发的纠纷），直接威胁到社会公共利益和国家利益（如侵犯国有资产的案件），但是在这种利益冲突的格局中，司法很大程度上会维护地方政府利益[41]，在此情况下，司法公开就很难完成当初满足民众知情权和司法改革的需要。二是司法行政化。当下法院的权力结构模仿行政权的配置，管理和领导体制行政化、审判运行机制的行政化、法官选任配备及职级待遇的行政化，以及工作方式和思维方式的行政化，而行政级别的高低与法官素质没有必然的联系，而推行司法公开等司法活动很大程度上受行政工作方式的影响。这种法院行政化必然阻碍司法公开中司法观念的转变，行政管理的思想压制了司法服务的思想，在缺乏司法理念转变的情况下，司法公开基本上成了法院行政的业绩，最终将停留在形式层面。[42]三是内部文件对司法公开的限制。司法实践中内部文件基本上是请示、批示、指示、通知、报告、讲话等，成为司法工作的重要指引，也存在部分法院内部擅长用内部文件方式干预司法公开。但是伴随着司法公开的开展，司法活动必然公开，但是司法活动的依据是否要公开呢？因此司法公开要广度上拓展，避免内部文件的影响，将是司法公开的首要难题。[43]

要淡化法院的行政色彩，首先，要协调好法院与地方行政的关系。我国法院独特的财权与事权均与地方行政有这个天然的联系，完全划清与地方行政的关系不符合实际，但是可以通过最高院司法改革的方式淡化这种行政色彩。如在法院中尝试员额制度改革，确定少数一批真正符合审判需要的法官，有省级人大统一任命，而另外大部分的法官助理、书记员、其他辅助人员的，可以通过公务员考试或者合同方式确定。这样真正审判的法官可以在处理案件时弱化了地方行政对审判的干预，也有利于进行司法公开。而在财权上，法院法官待遇有省级政府和地方政府共同承担，其他人员则由地方政府独立负担；其次，法院行政化应当积极配合司法公开。不可否认法院行政管理有利于提高法院的办事效率，提高行政管理，但在实行司法公开时，法院行政人员应当转变观念，简化审批程序，设置“蓝色通道”，配合好法院司法公开；最后，司法内部文件应当予以限制，适当时候予以公开。一方面便于当事人、民众和媒体迅速判断裁决是以法律为准绳，使裁判更接近民众所接收的法律精神。另一方面也有利于保证司法公开的质量，树立司法权威，提高司法公信力。

六、司法公开微观思考：限度与救济

司法公开上述各节中进行了宏观角度探讨，但是微观上需要探讨司法公开的限度，以及司法公开相关权利侵害给予相应的救济。司法公开主要向两个方向发展，一个是庭审过程的公开，包括举证公开、质证公开、认证公开、判决公开等；另一个是向社会的公开，包括庭审过程的公开、庭审过程的报道以及法官的心正公开（裁判文书及推理理由的公开）。[44]这个过程中要确定司法公开的范围，既要不侵害当事人的合法权益，同时保障公开审判案件信息的及时公开，又要在公开范围上有所限制，防止过度公开影响司法的公正审判。因此各国在允许司法公开原则存在的情形下，规定了司法不公开的例外情形。1966年代《公民权利和政治权利国家》第14条规定了在维护社会公序良俗、国家安全和当事人合法权益的时候，法庭认为公开审判会影响司法公正时，可以限制记者或者民众出席全部或者部分审判。日本《宪法》182条也规定涉及妨碍公序良俗之时，经全体法官一致决定将不公开审判。我国三大诉讼法也相应对不公开案件进行了规定：一是涉及国家机密的案件；二是涉及个人隐私的案件。因涉及到当事人名誉保护问题而不宜公开；三是未成年人犯罪的案件。司法公开限制不仅是保障社会公平正义的需要，也是实现人权保障的需要，毕竟司法公开中涉及当事人的基本诉讼权利，公开与否将深刻影响到当事人的自身利益，因此必须尊重当事人在司法公开内容的程序权利抉择权和处分权。庭审过程中的公开，要注重以保障当事人隐私为界限，这个过程中当事人有选择权，一旦当事人选择了不开审理，法院应当尊重当时人的诉权。但是目前司法在保障当事人隐私权上存在制度的缺位，很大程度上隐私权让位于司法权，在司法公开上不注重当事人隐私信息的保护。在向社会公开中要以保障司法的公正审理为限，特别是最高院做出六项公开的规定之后，媒体与民众将更加便利的了解案件信息，不管是在平面媒体还是网络中，影响法院审判的批评和言论，已经实在的影响到了案件的审理结果，例如刘涌案、许霆案、药家鑫案等。因此公众参与司法公开的同时，司法要保持独立审判和公正审理的思想准备。

司法公开不当必然造成权利的侵害，这里包括三方面的内容，一是庭审过程中对当事人隐私权的侵犯；二是在向社会公开中对个人隐私权的侵犯；三是司法选择不公开时，对民众知情权的侵犯。前两者主要是在庭审过程和公开宣判、媒体传播、案卷公布中个人隐私的泄露造成的损害，前者是法官审理的疏忽，后者则是法院司法公开中存在过失，如在裁判文书公开过程中，姓名、个人身份证号、家庭住址、照片等不当泄露，致使他人冒名伪造个人信息开展违法活动，这里损害的是个人权利，而在此过程中法院需要承担相关的过错责任。[45]而法院对法律尚未规定的不开审理的情形外，设置障碍必然是对民众知情权的侵犯。但是涉及到司法公开救济程序，我国立法和司法解释并没有规定，西方在涉及司法公开救济程序上，英国在《信息自由法》，美国在正当程序条款和上诉程序上都设置了救济程序，法院不公开信息可以成为被告。我国在司法公开上也应当大胆的尝试，对社会影响较大的公众关注案件，如果法院没有足够的理由说明不予公开，尤其是涉及到限制媒体旁听的，媒体可以向法院申诉，要求给予书面解释；如果法院拒绝的媒体可以向上级法院申诉，上级法院应当举行听证会，允许法院和媒体陈述理由，以决定是否公开。对于上级法院不服的可以申请行政复议等。但无论如何，公民获取司法救济应当是司法公开纵深开展的重要环节。

结语

伯尔曼在《法律与宗教中》认为，“没有公开就无所谓正义”。英国法官G·休厄特也认为正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式被实现。司法公开成为时代发展的趋势，同样司法公开是当下司法改革的重要切入点，不管怎样司法公开本身就是司法理念的转变和司法的进步。尽管司法公开缺少一种长远的机制，在具体操作中漏洞颇多，但是完善司法公开机制，将成为司法改革的重要课题。

                                浙江省海盐县人民法院  管仁亮