关键词: 担保物权、非诉程序、执行名义、拍卖

内容提要：《物权法》规定了抵押权人可以向法院请求拍卖和变卖抵押财产，但是如何申请、具体适用何种程序申请未予明确，2012年8月31日通过的民事诉讼法修正案首次加入实现担保物权的特别程序，为债权人快速实现担保物权提供了一条低成本、高效率的非诉途径。

《物权法》第195条第2款规定抵押权人可以“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，被誉为担保物权实现制度的一项“革命性”规定，但该规定出台后一直无法得到程序法的配合，抵押权人单纯依靠提起抵押合同诉讼来实现抵押权，因而诉讼成本高企的尴尬局面并未随着《物权法》实施而得到明显改观。[①]直到新修改的《民事诉讼法》将实现担保物权案件作为第15章特别程序的一种类型，才明确了担保物权的实现可以通过简易快捷的非讼程序进行，在程序上为担保物权的实现提供了保障。这一修改做到了实体法与程序法的融洽衔接，

有利于充分发挥担保物权制度的功能。但该修正案仅用二个条文对此程序进行规范，缺乏操作性，在实践中面临的一系列问题，需要加以研究解决。

一、实现担保物权案件的立法背景

担保物权的顺利实现，对于担保物权人至关重要，是其债权能否得到满足的关键所在。

在比较法上，担保物权有两种立法例，一种为公力救济，即采用法院签发判决、决定等方式进行救济，如德国、日本、瑞士等国家；二是私立救济，即担保权人可径依担保物权而自行决定担保物权的处分方式，如法国、英国、美国等国家。[②]

关于担保物权的实现方式，我国现行民法通则和担保法规定，抵押权人与抵押人协议不成的，抵押权人只能通过向人民法院提起诉讼的方式实现。通过诉讼的方式实现担保物权，程序复杂且时间较长，不利于债权人利益的保障。其后最高人民法院于2000年出台的《担保法司法解释》第130条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决和裁定，直接执行担保人的财产。”依照上述规则，担保物权的实现必须采取诉讼的方式，不够快捷与经济，因此也饱受批评。[③]

2007年生效的《物权法》第195条明确规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。该条明确规定，抵押权人可以通过“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”这样更为直接的方式去实现抵押权，而非担保法中的“向人民法院提起诉讼”形式。但就质权和留置权这两种担保物权的实现，《物权法》的规定与抵押权并不相同。《物权法》第220条规定，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。《物权法》第237条规定，债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。出质人和财产被留置的债务人可请求人民法院拍卖、变卖质押、留置财产；上述法条并未明确，当事人是否可以对质权和留置权也采用“请求人民法院拍卖、变卖质押和留置财产”的方式来实现。

虽然《物权法》规定担保物权可以通过“请求人民法院拍卖、变卖担保财产”这样较为简便快捷的方式去实现，但并未对担保物权实现的具体程序作出规定，民事诉讼法等程序法中也未有与其相对应的程序规范。

二、实现担保物权案件的具体法律规定

为了解决如何在程序上按照《物权法》实现担保物权的问题，达到减低公力救济成本、切实保护当事人权益的目的，新施行的民事诉讼法第15章特别程序中增设了“实现担保物权案件”一节，明确规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”

本次民事诉讼法的修订新增实现担保物权程序，目的正在于从根本上弥补这一制度短板，达到担保物权实现的快捷和经济。但该修正案仅用二个条文对此程序进行规范，从实践来看，该二条条文极具缺乏操作性。笔者认为，为规范此类案件的规范性操作，可以肯定的是，在以后的司法实践中最高人民法院或各地高院一定会有相关的司法解释或指导意见的出台。如浙江省高级人民法院就制定下发了《关于审理实现担保物权案件的意见》(下称《意见》)，该《意见》共9条，细化了实现担保物权案件的审理工作，增强了基层人民法院审理实现担保物权案件的操作性。

三、实现担保物权案件的具体程序

根据新民诉法、物权法等法律和各地法院相关指导意见，实现担保物权案件的具体程序主要涉及到以下几方面。

1、管辖法院

根据民诉法的规定，实现担保物权案件由担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院管辖。两个以上基层人民法院对实现担保物权案件都有管辖权的，由最先立案的基层人民法院管辖。基层人民法院不管辖依法应当由海事法院管辖的实现担保物权的案件。

2、申请人

根据新民诉法第196条，申请人包括担保物权人以及其他有权请

求实现担保物权的人。担保物权人一般指主债权的债权人。而“其他有权请求实现担保物权的人”，根据《合同法》和《物权法》的规定，大致有代为权人、建筑工程合同的承包人、出质人、财产被留置的债务人。例如浙江高院《意见》规定，申请人包括抵押权人、出质人、财产被留置的债务人。

3、提交申请的材料

例如浙江高院《意见》规定，申请人提出实现担保物权申请的，应当提交申请书并附以下证据材料：（1）主合同；（2）担保物权合同；（3）抵押权登记证明或者他项权利证书、权利质权的权利凭证或者出质登记证明；（4）能够证明实现担保物权条件成就的有关证据材料，如证明债务已届清偿期、合同约定的实现担保物权情形发生等证据材料；（5）人民法院认为需要提交的其他证据材料。

4、立案

依照民事诉讼法的法理，在立案审查时应当仅仅审查纯粹的程序性要件，否则就立审不分，使起诉条件不当地被高阶化。[④]因此笔者认为，实现担保物权程序中的立案审查应该仅仅针对申请的程序性问题，具体而言应该包括申请法院对本案有无管辖权，申请人、被申请人的主体是否适格，当事人是否就该担保物权在法院另有诉讼（涉及一事不再理）等问题。而就实现担保物权的前提条件是否发生等问题，则属于实质性问题，不应在审查之列。

例如浙江高院《意见》规定，基层人民法院立案庭负责接收申请人提交的实现担保物权申请书并依法登记立案，编立“商特”字案号。立案庭应当在立案登记之日起两日内将实现担保物权案件的相关材料移交商事审判业务庭审查。

5、审查与裁定

人民法院决定受理后，应该就当事人的申请进行审查。依非诉程序的法理，在非诉程序中，法院仅能作形式审查，而不能依职权审查实质事项，即使在程序进行中，当事人就实质性问题有所争执而提出主张、抗辩，法院亦不得审查。[⑤]因此，在实现担保物权的程序中，法院应该只作形式审查而不做实质审查。

新民诉法对如何审查只作了原则性的规定，即是否符合法律规定。各地法院对如何审查作了具体的规定，例如浙江高院《意见》规定，实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查，但对担保合同财产标的额超过基层人民法院诉讼级别管辖范围或者人民法院认为应当组成合议庭审查的实现担保物权案件，应当组成合议庭审查；独任审判员或者合议庭应当审核申请人提供的证据，必要时可以依职权调查相关事实并通过听证等程序询问当事人。对主债务、担保债务无异议的，依法裁定准予拍卖、变卖担保财产；对主债务、担保债务确有争议的，裁定驳回申请，并在裁定书中告知当事人可以提起诉讼。

6、执行

人民法院作出准予实现担保物权的裁定生效后，主债务或担保债务未自动履行的，当事人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行。执行法院在执行程序中发现实现担保物权案件的裁定确有错误的，可以提出建议，交由作出裁定的人民法院组成合议庭进行审查。

7、收费

实现担保物权案件属于非诉程序，不收取案件申请费用。申请人向人民法院申请强制执行的，按照执行金额收取执行申请费，由被执行人负担。

四、实现担保物权案件在实践中存在的问题及建议

1、与查封、拍卖、变卖相关法律和司法解释的冲突？

按照现行相关法律和最高人民法院司法解释的规定，查封的财产由首先查封的法院进行处置，轮候查封的法院无法处置涉及房地产、车辆等需要办理转移过户手续的财产。实践中不乏担保物已被查封的情况，且首封法院并非审理实现担保物权的法院。如果担保物被非审理实现担保物权的法院首先查封，首先查封的法院不解除对担保物的查封，那么担保物权人申请实现担保物权就存在障碍。在这种情况下，申请人若向首封法院申请执行，首封法院是否具有执行权并不明确；申请人若向审理实现担保物权的法院申请执行，在执行中又会面临无权处置担保物的状况。担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院拍卖、变卖担保财产的裁定书作出后无法有效执行，损害了法律文书的权威性。

如何解决上述问题建议修改现行查封、拍卖、变卖相关法律和司法解释，以切实有效解决实现担保物权案件中担保物的拍卖、变卖问题。在担保物已被查封，且首封法院与审理实现担保物权的法院不一致的情形下，由审理实现担保物权的法院处置担保物。审理实现担保物权的法院处置担保物后，物权登记部门应协助办理产权过户等手续。

2、实现担保物权案件的申请主体是否严格按照物权法等实体法律的规定？

  依据新民事诉讼法第196条的规定，实现担保物权案件的申请人包括“担保物权人”以及“其他有权请求实现担保物权的人”。实践中，如何理解“担保物权人”和“其他有权请求实现担保物权的人”适用范围存在的两种不同的意见。

一种意见认为考虑到该程序的设立主要是针对物权法等实体法中对担保物权实现而作出的程序性规定，对于“担保物权人”和“其他有权请求实现担保物权的人”适用范围应当以物权法等实体法为依据来确定。[⑥]根据我国物权法相关规定，有权向人民法院申请实现担保物权的主体仅限于“抵押权人”、“出质人”和“财产被留置的债务人”。新民事诉讼法第196条规定的“担保物权人”主要就是指物权法第195条规定的“抵押权人”，物权法第120条规定的“出质人”和物权法第237条规定的“财产被留置的债务人”就是“其他有权请求实现担保物权的人”。

也有意见认为，对于实现担保物权的申请人不应该仅限物权法规定的上述三类主体，还应当包括上述三类主体相对应的主体，即与“抵押权人”相对应的“抵押人”、与“出质人”相对应的“质权人”、与“财产被留置的债务人”相对应的“留置权人”。

对此，笔者认为，民事诉讼法的上述规定仅是对物权法等实体法中规定的实体权利的实现作出的程序性规定，该程序规定的依据来源于实体法，应当按照实体法的规定来确定实现担保物权的申请主体。因此，对于实现担保物权的申请主体应暂以物权法的规定为准，不宜做扩大性的解释。至于抵押人、质权人、留置权人是否可以成为实现担保物权的申请主体，留待今后的审判实践逐渐探索。

3、异议如何处理缺乏具体规定较难把握？

在法院就实现担保物权的申请进行审查期间，被申请人或者关系人（例如对标的物主张所有权的案外人）对担保物权存在与否及担保债权的范围和数额提出异议，应该如何处理？民事诉讼法对提出异议的期限、方式、异议构成标准均未明确，对此存在两种不同的主张。

一种主张认为，人民法院应当依职权审查申请人的申请是否符合法律规定，只要申请人的申请符合法律规定，即应裁定拍卖、变卖担保财产，被申请人的异议不影响法院依法裁定。《物权法》新增加的申请变卖、拍卖担保物以实现担保物权的规定，其意义就是便于权利人尽快实现权利，遏制债务人恶意拖欠债务的非诚信行为，如果在债权人的申请符合法律规定的情况下，担保人、债务人仍可以通过异议的提出而阻却该程序的进行，那么《物权法》的新规定很可能成为具文，其维护债权人利益、促进债权尽快实现的先进的立法理念也会落空。 [⑦]  

另一种主张认为，担保物权存在与否及担保债权的范围和数额属于实质性问题，应当由当事人在非讼程序之外提起民事诉讼予以解决。[⑧]

笔者认为担保物权实现程序的非争议性，是由《物权法》的公示公信原则所决定的，但担保物权实现过程中绝非毫无争议性。可以考虑在实现程序中参照督促程序的作法，设置异议程序来审查案件中有否实体争议。对于担保物权的拍卖申请，采程序要件审查主义，只要物权人出具了真实的担保权证明，主债务的履行期限届满，法院即可以给债务人设定15天的异议期。法院对于债务人的异议宜进行形式审查，[⑨]经审查，认为债务人的异议事由及证据足以对债权或担保物权的真实性产生怀疑的，方可认为异议有理由并裁定驳回担保物权人的拍卖申请，由债权人另循诉讼途径以谋解决。如果债务人未提出异议，或者提出异议但没有提供确实的证据以否定担保物权的真实性，则应作出许可拍卖裁定。裁定一经送达即生效力，权利人可据以申请强制执行。债务人在异议被驳回后可以另诉解决其实体争议，但不影响许可拍卖裁定的执行。

4、如果被申请人一方对该裁定不服，是否有救济程序？

根据新民诉法第197条，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。就这两种裁定，因不属于民诉法第154条中可以上诉的情形，均不得上诉。

在法院裁定驳回申请的情况下申请人可以提起诉讼，但在法院裁定拍卖、变卖担保财产的情况下，被申请人有无救济程序则并未明文规定。从民诉法修正案的出台背景及实现担保物权条文本身来看，笔者认为：从权利对等的角度来讲，即然申请人对裁定不服可以有救济程序，那么被申请人对裁定不服同样应当具有救济程序。此外，法院的这种裁定行为是行使司法权并剥夺他人财产权的行为，对于这种权力一定要有监督制约程序或者说机制，假设，对于实现担保物权的案件裁定没有救济程序那么也就意味着对于法院的这种司法权力将没有监督，法院可以任之为之，显然不可以，因为任何权力都要受到监督，这是我国宪法确定的一条原则。那么如果有救济程序，救济的方式是什么？对于这个问题，在民诉法中，同样没有明确。

实现担保物权程序采用了“申请—审查—裁定—执行”这样的流程，相对诉讼程序而言更为简单和快捷。相信不仅能有利于当事人的“接近司法”，而且也可以缓解目前法院案多人少的办案压力，在诉讼效率方面相较于老民诉法有明显进步。而就非讼程序在正当性方面的天然缺陷，实现担保物权程序引入了当事人的选择权（在审查阶段可以就实质性问题提起诉讼）对此进行了弥补。应当说，这种立法上的进步，值得我们充分肯定，相信也会给司法实践带来积极的影响。

 

 

  海盐县人民法院  林少辉